“阿森纳”案的分析与联想：商标识别与商标保护

案情简介：阿森纳足球俱乐部，众所周知，是一家的英国足球超级联赛足球俱乐部。该足球俱乐部在英国为其球队注册了众多商标，如：“Arsenal”（阿森纳） 和“Gunners”（枪手）。瑞德先生在阿森纳足球俱乐部的主场—温布利大球场附近经营着一家足球周边商品的小卖部，该门市部销售的球衣、帽子以及围巾都被附上了阿森纳足球俱乐部的队名或队徽。阿森纳足球俱乐部起诉瑞德先生“商标侵权”及“假冒”，而瑞德先生则认为自己虽然使用了阿森纳的队名及队徽，但并非将其作为商标使用，而是为了表达自己对该足球俱乐部的支持，何况瑞德先生一直以来都有在自己的门市部内竖起一个告示牌，告知球迷本店销售的周边并非官方商品。

各国商标法都有关于注册商标专用权保护的规定，所谓注册商标专有权是指只有注册商标权利人有权使用或许可他人使用其注册商标，其他人未经许可使用他人已注册商标均属于侵犯他人商标权的行为。以我国商标法为例，我国商标法第五十七条第一款就规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”。从字面意思上来看，无疑，瑞德先生的行为侵犯了阿森纳足球俱乐部的商标权。但是，正如我们所了解的，正确的法律适用方法，应该是在形式要件符合的情况下，还要再去探究该行为是否就是立法目的意图要去规制的行为。诚然，瑞德先生的行为的确符合商标侵权的一般形式要件，但是，这就一定意味着瑞德先生侵犯了阿森纳的商标权吗？在回答这个问题之前，让我们先看看另一个案例。

在“最高人民法院知识产权审判案例指导 第八辑”中有这样一个案例，A 是位于我国境内的一家涉外定牌加工工厂，其为远在墨西哥的公司 C 代加工商品，并经 C 许可使用 C 在墨西哥注册的商标。然而该商标却被我国境内的另一家公司 B 在我国核准注册。就在 A 代工厂将生产、包装好的产品寄往墨西哥的途中，该批产品却被中国海关扣下，因为 B 公司认为该批产品侵犯了其注册商标专用权。仅从商标法第五十七条的字面含义来看，A 公司将相似甚至相同的商标使用于相同的商品之上，无疑侵犯了 B 公司的商标权。然而，最高人民法院却并没有支持 B 公司的诉讼请求，并做出了如下论断：“A 公司依据 C 公司的授权使用相关标识的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，不能被认定为商标意义上的使用行为。因为该批产品并不在中国市场上销售，也就是说该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，因此也不存在与B公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。”

上述论断其实并非由最高人民法院的法官们首创。因为早在1999年的“阿森纳案”中，欧洲联盟法院的法官就确立了这一原则，即以是否侵害了商标的基本功能—来源指向功能为是否侵害了商标权的基础。在“阿森纳案”中，瑞德先生的抗辩看似合理，其使用球队的商标是为了表达作为球迷对球队的支持，这一抗辩对足球俱乐部的杀伤力巨大，因为球迷的支持是任何足球俱乐部都无法割舍的。但是，从法律专业的角度来说，无论是“物理贴附行为”或是“为支持球队的使用”都不是重点，判断商标侵权的基础是看某一行为是否侵害了商标的识别功能。瑞德先生为了避免球迷将他的周边产品当做俱乐部官方周边商品而刻意在自己的商店里树起了告示牌，这一行为正好从侧面说明了瑞德先生自己也意识到了发生标识混淆的可能性，而这无疑侵害了“Arsenal”、“Gunners”等商标的识别功能。也正因如此，欧洲联盟法院的法官们最后支持了阿森纳足球俱乐部的诉讼请求，判定瑞德先生的行为构成商标侵权，因为瑞德先生的行为无论从形式要件上，还是从实质要件上都满足了商标侵权的一般规定。

1999年“阿森纳案”中所确立的原则，不仅在我国的判例中有所体现，在我国法律修订中也同样有所体现。《中华人民共和国商标法》（2013年修订，以下简称2013年商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。而其中“用于识别商品来源的行为”正是2013年商标法修改时新增加的，这样的改变的目的非常明显，就是直接指出该法条的立法本意，保护商标的识别功能，避免法院机械地运用列举的“使用行为”来界定商标侵权。

综上所述，我们可以总结，是否侵害商标的识别功能是判断是否构成商标侵权的基础，这才是对商标侵权最实质的把握。